A LEI DO AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL
ORIENTAÇÕES GERAIS
A FEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS DA ALIMENTAÇÃO
NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (FTIA/RS), consideradas as deliberações em Reunião
do Conselho de Representantes ocorrida em 25.11.2011, com o fito de orientar
seus Sindicatos Filiados na correta aplicação da Lei 12.506/2011, apresenta o
seguinte parecer:
É princípio assente que a lei trabalhista deve ser
interpretada em benefício do trabalhador.
Assim, os Sindicatos Filiados deverão zelar para que na
aplicação da controversa Lei 12.506/2011 prevaleça o entendimento que melhor
atenda aos interesses do trabalhador de nossa categoria.
Considerado isso, afirma-se:
1. A Lei 12.506/2011 não alterou substancialmente os
regramentos e entendimentos jurisprudenciais que cercam a matéria:
a. o prazo mínimo do aviso prévio é
de 30 dias (CRFB. Art. 7º, XXI);
b. a contagem do aviso prévio
exclui o dia do começo e inclui o dia do vencimento (TST. Súmula 380);
c. a data da saída a ser anotada na
CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que
indenizado (TST. OJ SDI1 82);
d. a prescrição do direito de ação
começa a fluir no final da data do término do aviso prévio (TST. OJ SDI1 83);
e. o aviso
prévio está previsto no artigo 487 da CLT aos casos de resilição
em contratos indeterminados, destacando-se em seu parágrafo 4º que o direito é
devido nos casos de despedida indireta.
f. havendo culpa recíproca na
rescisão do contrato de trabalho o empregado fará jus a 50% do aviso prévio,
das férias e do décimo terceiro proporcionais (TST. Súmula 14);
g. a cessação das atividades da
empresa não exclui o direito do empregado ao aviso prévio (TST. Súmula 44);
h. é cabível o aviso prévio nas
rescisões antecipadas dos contratos de experiência (TST. Súmula 163);
i. o
direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de
cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo
comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego (TST. Súmula
276);
j. o
empregado despedido fica dispensado do cumprimento do aviso prévio quando
comprovar a obtenção de novo emprego, desonerando a empresa do pagamento dos
dias não trabalhados (TST. PN-24);
l. é inválida a concessão do aviso
prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois
estatutos (TST. Súmula 348);
m. concedido o auxílio doença no curso
do aviso prévio, os efeitos da dispensa se concretizarão após o término do
benefício previdenciário (TST. Súmula 371);
n. integra o aviso prévio o valor
das horas extraordinárias habituais (CLT. Art. 487, § 5º).
o. o
pagamento relativo ao aviso prévio, trabalhado ou indenizado, está sujeito a
contribuição para o FGTS (TST. Súmula 305);
p. o reajustamento salarial
coletivo no curso do aviso prévio beneficia o empregado (CLT. Art. 487, § 6º).
q. dado o aviso prévio pelo
empregador, o empregado terá reduzidas 2 horas diárias de trabalho sem prejuízo
salariais, sendo-lhe facultado optar pela supressão de 7 dias corridos (CLT.
Art. 488).
r. é
ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso
prévio, pelo pagamento das horas correspondentes (TST. Súmula. 230);
s. é perfeitamente possível
reconsiderar-se o aviso prévio, caso em que o contrato de trabalho continuará a
vigorar como se não houvesse sido dado o prévio aviso, lembrando-se que a
continuidade da prestação findo o prazo do aviso prévio também implica em
continuidade do contrato (CLT. Art. 489);
t.
o empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado,
praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao
pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso prévio, sem
prejuízo da indenização que for devida (CLT. Art. 490);
2. A Lei 12.506/2011 não é retroativa.
A nova lei não é retroativa, tendo entrado em vigor na data
de sua publicação, em atendimento aos princípios da irretroatividade e da
aplicação imediata.
Contudo, a matéria tem-se mostrado controversa e há juristas
na defesa da retroatividade, evidentemente em benefício do trabalhador.
Assim, está-se atento a essas construções jurídicas, mas, ao
menos por enquanto, defende-se que a Lei 12.506/2011 não retroage.
3. A Lei 12.506/2011 não é uma via de mão dupla: aplica-se
em prol do trabalhador.
Empregador e empregado tem direito ao aviso prévio, porém
somente o empregado tem direito à proporcionalidade.
A Constituição Federal afirma que o aviso prévio
proporcional é um direito dos trabalhadores urbanos e rurais. E a nova lei
afirma que o aviso prévio será concedido “aos empregados”.
O aviso prévio é uma via de mão dupla, aplicando-se de parte
a parte. O instituto jurídico assim foi concebido no direito civil e
empresarial. Trata-se de salvaguarda ante o encerramento do pacto entre as
partes.
Contudo, a proporcionalidade na contagem do aviso prévio é
um direito do empregado, e não do empregador, que não poderá exigir de seu
empregado o cumprimento do aviso prévio superior a 30 (trinta) dias.
Portanto, a proporcionalidade inserta na Lei 12.506/2011
surge em benefício do trabalhador.
4. A Lei 12.506/2011 estabelece o aviso prévio mínimo de 30
(trinta) dias e o acréscimo de 3 (três) dias por ano
trabalhador. O trabalhador que laborar 1 (um) ano e 1
(dia) fará jus a 33 (trinta e três) dias de aviso prévio.
A Lei 12.506/2011 prevê que ao aviso prévio de 30 (trinta)
dias serão acrescidos 3 (três) dias por ano, até o
máximo de 60 (sessenta), perfazendo um total de 90 (noventa) dias.
O texto é absolutamente claro no aspecto. Ao aviso prévio de
30 (trinta) dias devem ser acrescidos 3 (três) dias
por ano de serviço na empresa.
Assim, o empregado que conte com 1
ano e 1 dia, 1 hora ou, até mesmo, 1 minuto em prol do mesmo empregador fará
jus a 33 dias, e não a 30 dias.
A leitura do texto da Lei 12.506/2011 não deixa espaço a
quaisquer dúvidas, porém, se dúvidas persistirem, deve prevalecer a interpretação mais benéfica para o trabalhador.
5. Os períodos em que o contrato de trabalho esteve
interrompido ou suspenso não devem ser desconsiderados para os fins da contagem
prevista na Lei 12.506/2011.
A questão é demasiado polêmica, pois o parágrafo único da
Lei 12.506/2011 prevê que ao aviso prévio serão acrescidos 3
(três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa. A lei não fala de
vínculo, mas de serviço prestado.
Ante a incerteza acerca da interpretação da lei neste
aspecto, deve prevalecer o entendimento mais favorável ao trabalhador: os
períodos em que o contrato de trabalho esteve interrompido ou suspendo devem
ser contabilizados na contagem do aviso prévio.
Dado o ensejo, relembra-se: dá-se a suspensão do contrato de
trabalho em casos como o afastamento previdenciário por doença ou acidente a
partir do 16º dia, aposentadoria provisória (incapacidade temporária), força
maior, encargo público, serviço militar, participação em greve, eleição para
cargo de dirigente sindical, licença não remunerada, afastamento para
qualificação profissional e suspensão disciplinar; dá-se a interrupção em casos
como encargos públicos específicos, afastamento por doença ou acidente de
trabalho até 15 dias, intervalos intrajornada e interjornadas, férias, aborto, licença remunerada,
interrupção dos serviços das empresas e afastamentos remunerados (falecimento,
casamento, licença paternidade, doação voluntária de sangue, apresentação do
serviço militar, exame vestibular, comparecimento em juízo).
6. Não há mudança no trintídio da Lei 7.238/1984.
Dispõe a lei em seu artigo 9º: “O empregado dispensado, sem
justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção
salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a 1
(um) salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia por Tempo
de Serviço – FGTS.”.
O termo final do contrato é a data do término do aviso
prévio.
Portanto, não há qualquer alteração em relação à Lei,
devendo-se tão somente verificar a data final do contrato também pelos
critérios da proporcionalidade.
A Federação dos Trabalhadores nas Indústrias da Alimentação
no Estado do Rio Grande do Sul coloca-se, desde já, à disposição para maiores
esclarecimentos sobre a Lei 12.506/2011.
Porto Alegre, 28 de novembro de 2011